L'Évolution du droit international des investissements

par Charles Leben, Octobre 2000
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2)
Codirecteur de l'Institut des Hautes Etudes Internationales

Introduction

I. L'internationalisation du droit des investissements

II. TBI et contrats d'Etat

III. Conventions internationales et coutume internationale

 

 

 


Introduction

Malgré l'intitulé très général du programme qui a été distribué (« L'évolution du droit des investissements dans les décennies 80/90 »), il n'est guère question de parler ici de la totalité du droit concernant tous les types d'investissements mais uniquement du seul droit international concernant les seuls investissements internationaux directs. Cependant, même avec cette précision il serait impossible de traiter la matière dans la vingtaine de minutes qui sont accordées aux exposants dans cette journée. Il faut donc nous attacher à quelques points particuliers qui nous semblent être plus spécialement importants, quitte à donner des informations supplémentaires lors de la table ronde.

Et pour commencer, nous dirons que le phénomène qui nous semble le plus important dans l'évolution du droit international des investissements dans les deux dernières décennies, c'est l'extraordinaire développement du nombre des traités bilatéraux concernant la promotion et la protection des investissements conclus dans cette période (en abréviation TBI). Pour illustrer et visualiser il suffit de se reporter au graphique ci-joint pour constater le très impressionnant envol des TBI à partir de l'année 1986 [V. aussi les annexes joints à ce rapport].

Un réseau d'une telle densité de traités (1513 au 31 déc. 1997), dans un secteur donné, n'a qu'un seul équivalent, à ma connaissance, c'est celui des traités bilatéraux pour éviter les doubles impositions où l'on dénombre environ 1700 traités.

A partir de l'examen de ces traités bilatéraux, on peut sélectionner trois questions qui nous permettront un examen rapide et « transversal » de notre sujet, i.e. l'évolution du droit international des investissements.

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I. L'internationalisation du droit des investissements

La première question que nous nous proposons d'examiner porte sur l'internationalisation du droit des investissements internationaux (ou étrangers) à laquelle on a assisté depuis deux décennies. Certes dans un examen complet de l'évolution du droit des investissements dans les deux dernières décennies, il faudrait rendre compte également de l'évolution des droits internes en matière d'investissement.

Mais c'est là un aspect de la question que nous devons laisser de côté. Le point qui nous paraît vraiment essentiel c'est qu' une grande majorité des pays de la planète ont choisi ou ont été contraints de choisir (nous reviendrons sur cette question de la contrainte) de compléter leurs législations nationales avec des traités sur la promotion et la protection des investissements étrangers. A la fin de 1997, 169 Etats (rappelons que les Nations Unies comptent 188 Etats membres) avaient conclu au moins un traité bilatéral sur l'investissement. Ce qui est intéressant de noter c'est qu'une proportion encore faible mais non négligeable, de ces traités ont été conclus entre pays en développement (249 traités sur 1513 en 1997, soit environ 16,5%). Plus remarquable encore, la croissance des traités conclus entre pays en développement en 1997 a été de 27% contre 11,25% pour l'ensemble des traités bilatéraux.

Restent à l'écart du mouvement général soit des micro-Etats (îles du Pacifique, Monaco, Andorre, San Marin, Liechtenstein), soit des Etats en butte à des graves troubles intérieurs (Afghanistan, Angola) ou extérieurs (Irak), soit des Etats qui, sans doute pour des raisons idéologiques, n'ont pas conclu de tels traités (on ne relève en fait que le seul nom de la Libye auquel il faut ajouter la Corée du Nord). En revanche tous les autres pays qui se réclament encore officiellement de l' idéologie communiste (et tout d'abord la Chine, mais aussi Cuba, le Vietnam, le Laos) ont rejoint le mouvement dans les années 90. La Chine a, là aussi, mis les bouchées doubles en concluant pas moins de 71 traités.

D'un point de vue juridique, ce qui importe c'est de déterminer quelles sont les dispositions du droit des investissements que les TBI viennent internationaliser, i.e. viennent soustraire à l'action unilatérale des Etats d'accueil sous peine de mise en cause de leur responsabilité internationale. De très nombreux ouvrages et articles ont été consacrés à cette question que nous ne pouvons, ici, que survoler.

Les TBI comportent toujours, au moins quatre séries de dispositions : 1) celles sur l'accueil des investissements 2) celles sur le traitement des investissements une fois constitués 3) celles sur la protection et la garantie de ces investissements 4) et celles sur le règlement des différends entre les Etats parties au traité d'une part et, d'autre part entre l'Etat d'accueil de l'investissement et l'investisseur.

1) S'agissant de l'accueil des investissements, la très grande majorité des traités (ceux qui s'inspirent du modèle dit « européen ») laissent à l'Etat d'accueil la liberté entière de définir dans quelles conditions celui-ci souhaite recevoir des investissements, soit en les accueillant tous, soit en réservant certains secteurs de l'économie nationale à ses propres ressortissants, voire même en favorisant les investissements de tels Etats étrangers au détriment d'autres. L'accueil des investissements étrangers reste donc de la compétence discrétionnaire des Etats hôtes sauf si ceux-ci ont accepté, dans certaines conventions, une obligation libéralisant cette étape préalable à la constitution des investissements.

C'est dans ce sens que les Etats-Unis ont orienté leur pratique, tardive, de conclusion de traités bilatéraux. La convention type de 1982-1983 sur l'encouragement et la protection réciproque des investissements, qui servira de modèle à leur réseau de TBI (37 traités au 31 décembre1996 comporte la clause suivante (en général l'article 1) : « Chacune des Parties s'engage à maintenir un climat favorable sur son territoire pour les investissements des nationaux et sociétés de l'autre partie, et permettra la constitution et l'acquisition de ces investissements à des termes et conditions qui accordent un traitement non moins favorable que le traitement accordé, dans des situations semblables, aux investissements de ses propres nationaux ou sociétés, ou aux nationaux et sociétés des Etats tiers, si ce dernier est plus favorable. »

Les conventions comportant des clauses de ce type aboutissent donc à établir le principe de la liberté d'accès des investisseurs quitte, après avoir posé ce principe, à exclure de son champ d'action tel ou tel domaine de l'économie nationale. Ce modèle de convention reste minoritaire, propre à la pratique des Etats-Unis. Mais il est peut-être annonciateur des évolutions futures. On le rencontre dans le traité mettant en place l'ALENA (art. X), mais sans que cela soit très significatif puisqu'il s'agit à la fois d'un traité où les Etats-Unis sont parties et d'un traité constitutif d' une zone de libre-échange. Il en est de même dans le cas du Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR (déc. 1993 article 2§1), et du traité créant une zone de libre échange entre la Colombie, le Vénézuela et le Mexique (article17-03).

Mais c'est précisément un tel modèle qui a été envisagé dans le projet d' accord multilatéral sur l'investissement, préparé par l'O.C.D.E. En effet l'article, concernant le « Traitement des investisseurs et des investissements prévoyait (dans le document du 27 avril 1998) que le traitement national et le régime de la nation la plus favorisée s'appliqueraient à « l'établissement, l'acquisition, l'expansion, l'exploitation, la gestion, l'entretien, l'utilisation, la jouissance et la vente ou toute autre aliénation d'investissements. » C'est clairement établir un régime de porte ouverte aux investissements étrangers sauf à prévoir des exceptions et des mesures de sauvegarde. C'est la un point, s'il faut en croire les journaux, qui a constitué l'une des pierres d'achoppement de la négociation de l'AMI. Ceci peut d'ailleurs paraître étonnant si l'on sait qu'entre pays membres de l'O.C.D.E. il existe une libre circulation des capitaux, et depuis 1984, un droit d'établissement au profit des ressortissants des Etats membres de l'organisation. Ce régime de libre circulation des capitaux a été mis en place par le Code de la libération des mouvements de capitaux de l'O.C.D.E. à travers ses multiples amendements.

2) S'agissant du traitement des investissements une fois constitués dans le pays d'accueil en conformité à sa législation, il est possible ici de parler d'une véritable internationalisation du régime, dans le sens où tous les Etats d'accueil des investissements souscrivent, dans les TBI, et en des termes souvent identiques, à des obligations conventionnelles protectrices des investisseurs et de leurs investissements.

On trouve très généralement, en effet, deux types de clauses. Une première clause prévoit un traitement « juste et équitable » de l'investisseur étranger (ou encore « loyal et équitable » parfois avec la précision « conformément aux principes du droit international », (V. P. Juillard, Cours La Haye, p.132).

Puis dans un deuxième temps, dans les articles qui suivent, le pays d'accueil s'engage à accorder aux investisseurs étrangers le traitement national, le plus souvent en combinaison avec la clause du traitement de la nation la plus favorisée, l'investisseur pouvant choisir le régime le plus favorable (V. par exemple le traité entre la France et Hong Kong du 30 nov. 1995, J.O. 27 juin 1997, art.2§2 et art.4).

Cette juxtaposition du traitement juste et équitable, du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée, est déroutante de prime abord. On peut la comprendre comme signifiant a) l'existence d'un filet de sécurité constitué par le traitement juste et équitable et b) l'octroi du régime le plus favorable existant à savoir soit l'assimilation avec les investisseurs nationaux soit avec des investisseurs étrangers auxquels un régime plus favorable aurait été accordé.

Le traitement juste et équitable doit être considéré comme renvoyant au standard minimum de traitement des étrangers, tel que ce standard est conçu par le droit international coutumier (d'où la précision « en conformité avec le droit international »). Ce qui est important c'est que si le traitement national est plus défavorable que le standard minimum de traitement des étrangers et de leurs biens tel que défini par le droit international général (pays dénué d'un appareil judiciaire développé et impartial, laissant la place à l'arbitraire de l'administration, n'assurant pas la protection et la sécurité des personnes et des biens etc.), l'inscription dans le TBI du traitement juste et équitable, revient à hausser le traitement des investissements étrangers au niveau du standard minimum du droit coutumier.

Dans le cas au contraire, où un Etat a une politique qui favorise l'investissement national, l'assimilation de l'investissement étranger à l'investissement national conduit à une situation supérieure à celle du traitement juste et équitable, sans parler de l'hypothèse où par le biais de la clause de la nation la plus favorisée, le régime appliqué serait plus favorable que le traitement national.

3) Pour terminer enfin sur l'internationalisation du droit de l'investissement étranger c'est surtout dans le domaine de la protection et de la garantie des investissements que le réseau des TBI fournit des solutions convergentes. On se rappelle d'ailleurs que c'est pour assurer la protection des investissements que ces traités ont d'abord été conçus comme l'indique leur dénomination courante (« traités pour la protection et la promotion des investissements »).

L'arrière plan historique de cette question est connu. Il s'agit de la remise en cause par les pays en développement, dans les années 70, des règles traditionnelles du droit international public concernant l'indemnisation en cas de nationalisation. Dans les grandes résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies sur le Nouvel ordre économique international ou sur la Charte des droits et devoirs économiques des Etats, la nécessité d'une indemnisation prompte, adéquate, effective et la référence aux règles du droit international en cette matière avaient été répudiées.

Les TBI vont constituer une opération de récupération (on pourrait dire de réanimation) de ces règles (ou de règles voisines) par le biais des engagements bilatéraux conclus par les Etats d'accueil de l'investissements (et tout particulièrement par les pays en développement). Autrement dit, ce qui avait été répudié par les pays en développement dans les instances multilatérales (on peut citer encore, le projet jamais achevé de code de conduite pour les sociétés transnationales), sera accordé dans le cadre des relations bilatérales.

On imagine bien que sur les quelques 1500 TBI, les formules employées peuvent varier dans leur détail. Les Principes directeurs pour le traitement de l'investissement étranger, rédigés, en 1992 sous l'égide de la Banque mondiale et du CIRDI et qui se donnent pour objectif de rendre compte de la pratique étatique la plus répandue (autrement dit d'opérer une codification soft), énonce dans son titre IV (Expropriation et modification ou résiliation unilatérale des contrats) que:

i) toute expropriation (nous résumons) doit être faite conformément aux procédures juridiques en vigueur, doit poursuivre de bonne foi un but d'utilité publique, ne doit pas opérer de discrimination pour cause de nationalité et doit donner lieu à une indemnité appropriée. ( art. IV§1). A la question, qu'est-ce donc qu'une indemnité appropriée, les Principes directeurs répondent:
ii) L'indemnisation est réputée appropriée si elle est adéquate, effective et rapide (art. IV§2). Et,
iii) A son tour l'indemnité sera réputée adéquate si elle est calculée à partir de la valeur marchande de l'actif expropriée (art. IV§3).

On retrouve donc ici, dans ses grands traits, les conditions de légalité internationale d'une nationalisation (ou pour le moins de l'indemnisation en cas de nationalisation), telles qu'exposées par le secrétaire d'Etat américain Hull en juillet1938, lors de la nationalisation mexicaine du secteur pétrolier. La formule même d'une indemnité « prompte, adéquate et effective » se rencontre, d'ailleurs, dans de nombreux traités conclus, par les pays de l'O.C.D.E. dont la France (voir aussi l'art.13§1 al.d du traité sur la Charte européenne de l'énergie).

On rappellera encore que l'inclusion de telles clauses dans les TBI conditionne l'octroi par des organismes nationaux d'une garantie aux investissements opérées à l'étranger. En cas de sinistre, l'organisme d'assurance qui a indemnisé l'entreprise se voit subrogé dans les droits de celle-ci à l'égard de l'Etat ayant opéré la nationalisation. Ceci est expressément prévu dans les TBI (V. art. 10 du traité entre la France et Hong Kong, 30 nov. 1995, J.O. 27 juin 1997).

Encore faut-il, pour que toutes ces dispositions ne souffrent pas des faiblesses congénitales du droit international public, qu'un mécanisme contraignant et indépendant de règlement des différends, existe entre l'Etat d'accueil de l'investissement et les investisseurs.

4) C'est là le quatrième type de disposition que l'on rencontre dans les TBI. Tous contiennent, en effet, un article consacré au règlement des différends en matière d'investissement (différends qui ne se limitent pas au problème de la nationalisation mais le comprend nécessairement). Dans la très grande majorité des cas, cet article prévoit que, si les tentatives de règlement amiable se révèlent infructueuses, les Parties, au bout d'une période relativement courte (6 mois par exemple), devront soumettre leur litige à une instance arbitrale, soit ad hoc soit institutionnelle. S'agissant de l'arbitrage institutionnel, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements mis en place par la Convention de Washington en 1965, joue ici un rôle capital. En effet, d'après le dernier bulletin d'information du CIRDI (hiver 1998), il existerait environ 900 TBI qui renvoient à l'arbitrage du Centre en cas de litige.

On notera que les TBI conclus dès la fin des années 80 par les pays d' Amérique latine contiennent eux aussi des clauses de règlement des différends de ce type qui expriment un abandon, par ces pays, de la clause Calvo selon laquelle tout litige entre un Etat et un investisseur étranger est de la seule compétence des tribunaux internes et doit être jugé selon le droit de l'Etat d'accueil, sans internationalisation du différend par le biais de la protection diplomatique.

On sait encore que les tribunaux arbitraux, que ce soit ceux du CIRDI ou d'autres centres ou encore des tribunaux ad hoc, peuvent appliquer, selon diverses modalités, les principes généraux de droit ou les règles du droit international public, autrement dit un droit applicable qui échappe à l'action unilatérale de l'Etat (V. en particulier l'article 42§1 de la convention CIRDI qui prévoit que « Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'Etat contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois- ainsi que les principes de droit international en la matière »).

Arrivés à ce point il est nécessaire, dans un deuxième temps, d' examiner l'influence que cet énorme réseau de conventions bilatérales exerce sur les relations contractuelles et non contractuelles entre les Etats récepteurs d'investissement et les investisseurs.

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II. TBI et contrats d'Etat

On sait que le problème essentiel d'un investisseur qui contracte avec un Etat est de rechercher des formules juridiques permettant de minimiser les risques découlant du caractère étatique de son cocontractant. C'est pourquoi l'on trouve dans les contrats d'investissement, qui sous certaines conditions peuvent être appelés « contrats d'Etat », des clauses qui ont pour but de neutraliser le pouvoir normatif de l'Etat cocontractant, pour reprendre le titre d' une étude célèbre du professeur P. Mayer. Pour ce faire, l'entreprise cherchera par le biais de la clause de droit applicable à sortir le contrat d'investissement de l'ordre juridique de l'Etat d'accueil pour le faire échapper à l'emprise de cet Etat. Ceci se fera en prévoyant comme droit applicable soit le droit national de l'Etat mais gélé à une date donnée (utilisation des clauses dites de stabilisation du droit), soit la combinaison du droit de l'Etat avec des principes de droit international (diverses formules existent) ou les principes généraux de droit.

Cette « délocalisation » ou << internationalisation >> du contrat sera complétée, comme on l'a déjà indiqué, par des clauses compromissoires qui permettront d'éviter la compétence des tribunaux de l'Etat d'accueil de l'investissment. Le règlement arbitral des litiges portant sur les investissements est certainement le trait le plus remarquable et le plus important du droit des investissements tel qu'il s'est développé dans les dernières décennies. Sans lui en effet, les autres techniques (comme les clauses de stabilité ou l'éviction plus ou moins complète du droit national) seraient restées sans effet.

Pourtant, même avec un mécanisme d'arbitrage, on a énormément discuté en doctrine, mais aussi dans la jurisprudence arbitrale, de l'efficacité juridique de ces clauses et de nombreuses divergences persistent encore sur ce sujet. Cependant lorsqu' existe un un TBI entre l'Etat d'accueil et l'Etat national de l' investisseur, le respect des engagements contractuels (comme par exemple la clause de stabilisation) peut faire l'objet d'un engagement spécifique de l'Etat d'accueil au niveau du droit international conventionnel. C'est ainsi, par exemple que dans les traités conclus par la France, on trouve une disposition consacrée aux « Engagements particuliers » souscrits par les cocontractants et qui énonce:

« Sans préjudice des dispositions du présent Accord, chaque Partie contractante respecte les engagements particuliers qu'elle a pu contracter à l'égard des investissements réalisés par des investisseurs de l'autre Partie contractante, y compris les dispositions plus favorables que celles du présent Accord. » (article 3 du traité entre la France et Hong Kong du 30 nov. 1995, J.O. 27 juin 1997). Et des dispositions équivalentes existent dans les traités conclus par les autres pays de l'O.C.D.E..

On désigne ce type de clause, dans la littérature en anglais, par l'expression umbrella clauses. On parlera également d'umbrella treaties, traités « parapluie » ou plutôt traités de couverture. Certains auteurs, comme P. Weil, considèrent que lorsque de tels traités existent, les obligations contractuelles entre l'Etat d'accueil et l'investisseur sont transformées en de véritables obligations internationales au sens du droit international public. P. Mayer, pour sa part maintient que la nature des rapports inter partes demeure inchangée et soumise à la lex contractus et que seul le rapport interétatique est soumis au droit international. Mais quelle que soit la théorie retenue, la violation par l'Etat d'accueil de ses obligations contractuelles a pour conséquence une violation, directe ou indirecte, du droit international public (en dehors même des cas de nationalisation), ce qui, sous l'emprise du droit international coutumier, était généralement contesté. On assiste donc bien, du fait des traités bilatéraux, à une internationalisation, suivant une modalité ou une autre, des engagements contractuels souscrits par les Etats d'accueil.

Mais l'effet de l'existence des TBI ne s'arrête pas là. On en a pris conscience lors de la fameuse affaire AAPL/Sri Lanka jugée par un tribunal CIRDI en 1990 (sentence du 27 juin). Il résulte de cette sentence que l'investisseur ne doit pas nécessairement être dans une relation contractuelle avec le pays d'accueil. Il peut se prévaloir directement des engagements pris par cet Etat à l'égard de son Etat national dans le traité de protection et de promotion de l'investissement. Si dans ce traité l'Etat d'accueil s'est engagé à accepter d'aller devant l'arbitrage pour résoudre d'éventuels litiges avec des investisseurs, un contrat comportant une clause compromissoire n'est plus nécessaire, pour permettre à l'investisseur d' attraire l'Etat devant la juridiction arbitrale, en l'occurrence ici, un tribunal CIRDI (la situation serait d'ailleurs la même si c'est dans sa législation nationale que l'Etat récepteur de l'investissement a accepté la compétence du Centre, comme l'a établi la sentence SPP c/Egypte du 20 mai 1992).

Si on met maintenant, cette jurisprudence du CIRDI, au regard des des quelques 900 TBI qui prévoient le recours à l'arbitrage CIRDI ou au mécanisme additionnel du CIRDI, pour les Etats qui ne sont pas encore parties à la convention de Washington, ou même à des arbitrages ad hoc selon le règlement de l'ONUDI, on voit immédiatement que l'internationalisation des litiges concernant les contrats d'investissement ne fait que commencer. D'ores et déjà la majorité des affaires soumises au CIRDI le sont sur la base de l'acceptation par l'Etat de l'arbitrage non pas dans un contrat conclu avec un investisseur mais dans un TBI ou une loi nationale. Et on perçoit immédiatement que ce réseau des centaines de TBI sera dans l'avenir un pourvoyeur encore plus important du contentieux que certains appellent mixte (Etat/personne privée) et d'autre transnational et qui ne concerne plus des questions de nationalisation mais des ruptures de contrat, des changements de législation, des dommages causés à l'investissement par des désordres locaux, des problèmes nés de la privatisation des entreprises ou de la législation sur l'environnement etc.

Ce à quoi, il faut ajouter, et cela n'est pas le moins important, que les conventions multilatérales existantes entérinent également la possibilité pour un investisseur de saisir une instance arbitrale (et le plus souvent le CIRDI) pour trancher un litige avec l'Etat d'accueil qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de relation contractuelle entre les deux (par exemple si l'Etat s'est engagé dans le traité multilatéral à maintenir un certain type de législation, sur le rapatriement des bénéfices et ne le fait pas). On rencontre ces dispositions aussi bien dans des conventions de regroupement économique régional (ALENA, Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR, traité créant une zone de libre échange entre la Colombie, le Vénézuela et le Mexique) que dans la Charte de l'Energie entrée en vigueur en avril 1998. En outre, last but not least, c'est la formule qui était prévue dans le projet O.C.D.E. d'un Accord multilatéral sur l'investissement.

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III. Conventions internationales et coutume internationale

La dernière question que l'on voudrait examiner ici, est celle de savoir si la constitution d'un réseau aussi important de conventions bilatérales, et le début de la mise en place de conventions multilatérales, peut amener à conclure que sur certains points, repris par la très grande majorité des traités, il existe une « pratique générale acceptée comme étant le droit », selon la caractérisation de la coutume internationale de l'article 38§1b) du statut de la Cour internationale de justice. On pourrait croire qu'il s'agit là d'un exercice purement universitaire mais cela n'est pas tout à fait le cas.

L'enjeu de la question est assez simple. Soit une entreprise d'un pays X qui investit dans un pays Y qui a conclu divers TBI mais pas avec le pays X. Supposons encore que l'investisseur ait passé un contrat avec l'Etat X et que le contrat contienne une clause compromissoire. Survient un problème qui ne peut pas être résolu à l'amiable et va se trouver soumis à un tribunal arbitral.

L'entreprise pourrait-elle se prévaloir, devant ce tribunal, des solutions très généralement adoptées dans les TBI à titre de règles coutumières? Pourrait-elle invoquer, par exemple, le droit de bénéficier d'un « traitement juste et équitable », ou des conditions généralement prévues pour l'indemnisation (indemnisation prompte, adéquate, effective), ou de l'interdiction de discrimination etc.?

De prime abord, et si on considère que la conclusion de traités est la manifestation d'une pratique étatique, ce que nul ne conteste semble-t-il, on ne peux que constater l'existence d'une pratique générale, au moins pour les dispositions conventionnelles qui se retrouvent dans tous les traités ou quasiment tous les traités. Mais s'agit-il, pour autant, d'une pratique générale « acceptée comme étant le droit » selon la formule du statut de la Cour internationale de Justice, ou autrement dit, et selon la présentation classique du phénomène coutumier, s'agit-il d'une pratique accompagnée d'un opinio juris?

Il existe au moins deux critiques adressées à ceux qui seraient tentés de passer du droit conventionnel au droit coutumier. La première a été développée par le juriste ghanéen Samuel K.B. Asante qui a été, dans les années 80, le directeur de division au Centre des Nations Unies sur les sociétés transnationales. Le raisonnement est à peu près le suivant.

Dans les rapports entre pays développés et pays en développement, non seulement les résolutions sur le Nouvel ordre économique international (V. supra) ont ruiné le règle concernant l'indemnisation prompte, adéquate et effective en cas de nationalisation, mais la pratique des Etats a confirmé la mise à l'écart de cette règle. Si on examine en effet les indemnisations réellement versées lors des grandes vagues de nationalisation des années 50-70, on s'aperçoit que les indemnisations n'étaient ni adéquates quant à leur montant ni promptes, car des paiements différés ont été acceptés dans divers cas. De sorte qu'Asante reprend à son compte la conclusion d'un autre auteur (Bring) estimant « qu'aucune norme ou formule internationale généralement reconnue quant au montant de l'indemnité ne peut-être déduite de la pratique des Etats [dans cette période], au-delà de l'obligation de payer une indemnité de bonne foi. »

Asante continue son raisonnement en soutenant que la meilleure preuve que la règle « prompte, adéquate, effective » n'appartient plus au droit international général, est précisément fournie par la multiplication des traités bilatéraux de protection et de promotion des investissements qui ne seraient pas nécessaires si les pays développés pouvaient compter sur l'existence d'une règle coutumière. Enfin dans un troisième temps il écarte toute possibilité d'extraire de ces traités une règle coutumière. En effet les dispositions énoncées dans ces traités ne traduisent pas l'opinio juris des pays en développement mais seulement leur faiblesse économique dans leurs rapports avec les pays développés. Asante recule devant l'affirmation que ces traités ont été conclus par des Etats « contraints et forcés » mais c'est bien là l'idée qu'il défend au fond. En tout état de cause ces traités ne peuvent prétendre exprimer l'opinio juris des pays en développement.

Pour notre part, nous n'adhèrons pas à cette analyse. S'agissant de la pratique citée par Asante pour la période 50-70, elle est indéniable et l'on pouvait à juste titre se demander à cette époque si la formule Hull de l'indemnité « prompte, adéquate effective », reflétait le droit positif. Mais l'histoire ne s'arrête pas là. Comment serait-il possible d'ignorer la pratique qui s'exprime dans plus 1500 TBI conclus par 169 Etats, à la fin de l'année 1997? (Asante raisonne encore sur un corpus de 200 traités et 65 Etats)? Ces traités, dit-on, manifesteraient la faiblesse des pays en développement et non leur opinio juris. C'est oublier que la formulation complète du 2ème élément de la coutume est « opinio juris sive necessitatis ». Ou pour le dire autrement « nécessité fait loi ». On ne peut, en effet, construire une société internationale abstraite dans laquelle les pays en développement n'éprouveraient aucun besoin et aucune contrainte pour dire que, dans cette société idéale là, ils n'accepteraient pas les dispositions inscrites dans les TBI.

Il s'agit là d'une vision de l'indépendance des Etats aussi chimérique que la conception de la liberté humaine comme possibilité d'accomplir un « acte gratuit », contraint par aucune cause et donc absolument libre, comme l'imagine Lafacadio Louki, le personnage gidien des Caves du Vatican. En réalité, la liberté s'inscrit forcément dans une situation concrète avec ses nécessités. Et si, au 31 déc. 1996, 126 pays en développement, ou en transition économique ou même communistes (Cuba, Laos, Vietnam, sans parler même de la Chine) ont considéré que, tout compte fait, il est de leur intérêt, de conclure de tels traités avec les dispositions qui y figurent il s'agit là, à nos yeux du moins, d'une opinio necessitatis qui s'ajoute à la pratique et manifeste l'existence d'une coutume internationale.

D'autre part, si l'opinio juris des pays en développement n'était pas celle qui s'exprime dans les traités passés avec les Etats développés on devrait constater que lorsque ces pays concluent des traités de ce type entre eux (et on a vu qu'il en existait, fin 1997, pas moins de 249), ils adoptent des formules radicalement différentes. Or il semble qu'il n'en soit rien.

Nous avons pu examiner quatre traités de ce type; quatre sur 249 ce n'est pas, nous l'avouons, un échantillon représentatif. Mais enfin, quand on constate que dans le traité passé entre la Mongolie et la Malaisie, en juillet 1995, entre l 'Egypte et l'Ouganda, en novembre 1995, entre la Bolivie et l'Equateur en mai 1995 ou encore, entre le Venezuela et la Brésil en novembre 1992, on retrouve des dispositions très largement semblables à celles existantes dans les traités entre pays développés et pays en développement, y compris en matière d'indemnisation en cas de nationalisation (avec même, l'utilisation de la formule « prompte, adéquate et effective »), on est bien obligé de conclure à l'existence d'une pratique générale qui ne semble être combattue par aucune pratique contraire (sous réserve d'un examen plus complet des traités entre pays en développement).

De sorte qu'en présence d'une telle pratique massive des Etats et également d'une jurisprudence arbitrale qui confirme les dispositions des traités bilatéraux et multilatéraux, on voit mal comment on pourrait éviter la conclusion que l'examen de tous ces traités peut déboucher, pour certaines des dispositions, à la conclusion qu'il existe bien, aujourd'hui et de nouveau, après la période d'incertitude des années 50/70, des règles coutumières en la matière.

S'agissant toujours de la question de l'indemnisation en cas de nationalisation, la pratique des Etats telle qu'elle s'exprime dans les TBI est confirmée par la jurisprudence arbitrale de la fin des années 70 (affaires des nationalisations libyennes) et des années 80. Dans toutes les sentences rendues (Texaco, BP, Liamco, Agip c/ Congo, Aminoil c/ Koweit, Amco Asia c/ République d'Indonésie), les arbitres ont toujours retenu la formule du §4 de la Résolution 1803 (XVII) de l'Assemblée générale des Nations Unies, demandant qu'en cas de nationalisation le propriétaire devra recevoir « une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. » En revanche les références aux résolutions de l'Assemblée générale sur le Nouvel ordre économique international, et plus spécialement à la Charte des droits et devoirs économiques des Etats, art. 2§2(c) qui supprime tout renvoi au droit international, ont constamment été rejetées.

Quant à ce que réclame le droit international en ce qui concerne l'indemnisation d'une nationalisation, les TBI prévoient, pour la plupart une indemnité prompte, adéquate et effective, et les sentences arbitrales citées demandent la réparation de la totalité du préjudice subie (damnum emergens et sous certaines conditions lucrum cessans) ou comme le dit le Tribunal des différends irano-américain, la société doit recevoir « the full value of its expropriated interest ».

En fin de compte, en présence d'une telle pratique des Etats par le biais de la conclusion des traités bilatéraux, mais aussi multilatéraux qui vont dans le même sens et d'une jurisprudence arbitrale qui confirme les dispositions des traités, on voit mal comment on pourrait éviter la conclusion que l'examen de tous ces traités peut déboucher, pour certaines des dispositions, à la conclusion qu'il existe bel et bien des règles coutumières en la matière. C'est vrai, d'après nous, s'agissant de la règle sur l'indemnisation des nationalisations. Mais les traités bilatéraux ou multilatéraux ne portent pas que sur ce problème. Les dispositions les plus nombreuses énoncent l'obligation pour l' Etat d'accueil de traiter l'investissement étranger de façon juste (ou loyale) et équitable, de lui garantir la sécurité et la protection la plus complète, de lui accorder le traitement national ou le traitement de la nation la plus favorisée, de l'indemniser en cas de pertes dues à des affrontements militaires dans le pays, d'accepter que l'organisme d'assurance qui a indemnisé l'investisseur soit subrogé dans les droits de celui-ci etc... Pour toutes ces questions, et comme le notent les auteurs d'une étude systématique des TBI « [i]n spite of differences in emphasis and drafting style, the majority of BITs subscribe to common standards... ».

Sans nous prononcer ici sur le fait de savoir quelles règles exactement relèveraient du droit international coutumier, nous croyons pouvoir affirmer que, comme dans d'autres domaines, la dialectique traités/coutume existe ici aussi et qu'il est bien possible de dégager des règles de droit international général de l'immense réseau des traités sur les investissements. Mais à cela, le professeur P. Juillard présente une objection d'une autre sorte. Pour lui, « le traitement juste et équitable, [ou] la pleine et entière protection et sécurité sont des notions aux contours imprécis, et qui ne prendront corps que progressivement, grâce à l'œuvre prétorienne des tribunaux arbitraux. »

Mais ce ne sera pas la première fois que les tribunaux arbitraux ou judiciaires auraient à se prononcer à partir de notions floues, et seraient amener à préciser la signification de règles coutumières imprécises. Le Pr Juillard préfère parler s'agissant d'une notion comme le traitement juste et équitable d'un standard de droit international et cite pour l'approuver, le texte du deuxième Restatement américain qui à propos de la notion de standard international de justice concernant le traitement des étrangers énonce qu'il s'agit du standard exigé « ... par a) les principes applicables du droit international, tels qu'ils sont établis par la coutume internationale, par les décisions des tribunaux judiciaires ou arbitraux, et par les autres sources reconnues du droit international; ou en l' absence de tels principes, b) les principes analogues de justice généralement reconnus par les Etats qui possèdent des systèmes de droit raisonnablement développés. »

Mais la différence d'opinion entre P. Juillard et nous-même est-elle vraiment significative? Qu'il s'agisse de règles coutumières ou de principes ou de standards, la même difficulté existe pour les Etats et les investisseurs. Il s'agit, dans toutes ces hypothèses, d'un droit non écrit dont la teneur est incertaine. D'où la tentation de rédiger une grande convention multilatérale qui, même si elle ne se propose pas expressément ce but, aurait pour effet, en cas de réussite, de codifier le droit existant. C'était sans doute là, une des ambitions implicites contenues dans le projet d'un Accord multilatéral sur l'investissement.

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Source : Journal de CEPMLP, Vol. 7, n°12, 2000

 

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