Le droit d'asile est à la fois, du point de vue de son bénéficiaire, celui de rechercher et trouver refuge, et, l'ayant trouvé, de n'y être plus poursuivi, mais aussi, du point de vue de celui qui l'accorde, le droit d'accueillir les personnes recherchées et de ne les point livrer.
Le régime juridique applicable en France aux demandeurs d'asile trouve son fondement dans trois sources de droit distinctes.
En premier lieu, la France a adhéré à la convention de Genève et au protocole du 31 janvier 1967, par lesquels elle est donc liée ; Toutefois, la mise en œuvre de ces dispositions par les autorités françaises est devenue très restrictive. (asile conventionnel)
En deuxième lieu, l'alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946, incorporé à celle de 1958, garantit également le droit d'asile. (asile constitutionnel)
En troisième et dernier lieu, le droit d'asile peut être une conséquence dérivée mais nécessaire de l'application des divers instruments internationaux contre la torture. (protection subsidiaire)
Aux termes de la loi du 25 juillet 1952, un système administratif de reconnaissance d'un statut de réfugié a été mis en place : une autorité administrative dépendant du ministère des Affaires étrangères, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (O.F.P.R.A.), est chargée d'admettre à ce statut les demandeurs d'asile, sous le contrôle d'une juridiction spécialisée, la Commission des recours des réfugiés (C.R.R.), elle-même soumise au Conseil d'État, juge de cassation.
Le demandeur a théoriquement droit au séjour sur le territoire, s'il y a été autorisé par l'Administration, mais non au travail, tant que l'O.F.P.R.A. puis, le cas échéant, la C.R.R. ne se sont pas prononcés sur sa demande ; le pourvoi devant le Conseil d'État n'est en revanche pas suspensif et l'intéressé peut à tout moment être reconduit à la frontière si sa demande a été rejetée.
L'O.F.P.R.A., qui se prononce dans un délai de quelques heures (les demandes signalées « urgentes » par les préfectures, parce que considérées abusives, pouvant être rejetées par retour de télécopie) à plusieurs mois, décide au vu du dossier d'entendre ou non le candidat, pour se convaincre du bien-fondé et de la réalité de ses craintes. Il appartient au demandeur d'apporter tous les éléments de preuve de ce qu'il avance. La décision de l'O.F.P.R.A., si elle est défavorable, peut être déférée dans le délai d'un mois à la C.R.R.
Sauf « menace pour l'ordre public », l'étranger qui s'est vu reconnaître le statut de réfugié a droit à une carte de résident de dix ans renouvelable. Les documents d'état civil, un passeport lui seront délivrés par l'O.F.P.R.A. Le réfugié reconnu tel et admis au séjour se trouve dès lors assimilé aux étrangers les plus favorisés et bénéficie d'un statut proche de celui des nationaux, à l'exception toutefois des droits civiques et politiques.
Ce statut, à l'heure où les possibilités d'immigration et de séjour légaux sont devenues presque inexistantes, est donc particulièrement attractif : il constitue de fait la seule porte entrouverte d'accès au territoire. Les nombreuses tentatives pour en bénéficier, engagées par des personnes ne rentrant pas dans le cadre étroit de la convention de Genève mais dans celui bien plus large des migrations économiques, parfois exploitées par des filières, ont jeté le soupçon sur l'ensemble des demandeurs et donné prétexte à une considérable restriction du droit d'asile, au point qu'on peut se demander s'il correspond encore à une réalité en France.
La politique de l'O.F.P.R.A. et la jurisprudence de la C.R.R., qui confirme environ 95 p. 100 des décisions de l'Administration, ont effectivement abouti à restreindre toujours davantage les possibilités de reconnaissance du statut de réfugié.
L'alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946, incorporé à l'actuelle Constitution de 1958 par son Préambule, dispose que : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur le territoire de la République. »
Il s'agit donc d'un fondement autonome et distinct du droit d'asile, dont le Conseil constitutionnel a précisé dans une décision du 13 août 1993 qu'il s'imposait aux autorités administratives et judiciaires. Il jugeait en conséquence que la loi prévoyant la compétence d'autres pays européens, en application des accords de Schengen et de Dublin, devait réserver l'examen par la France des demandes d'asile sur ce fondement. Pour la première fois dans l'histoire de la V e République, la Constitution, à laquelle sera incorporé un article 53-1, sera modifiée pour la rendre conforme au projet de loi. Ce nouvel article exclut du champ de l'alinéa 4 le demandeur d'asile dont la demande relèverait d'un autre État européen. L'applicabilité directe du Préambule pour les autres reste toutefois acquise.
Quelles situations l'alinéa 4 peut-il englober ? À certains égards, il apparaît plus restrictif que la convention de Genève : il ne se contente pas en effet de l'existence de simples craintes, mais semble exiger des persécutions effectives, qui devraient se fonder sur une action positive de l'intéressé en faveur de la liberté.
Mais l'asile « alinéa 4 » se révélera à d'autres égards plus large que l'asile « Genève » :
– dans son champ d'application. Il ne prévoit pas de motifs limitativement énumérés de persécutions, de clauses d'exclusion, ne se restreint pas aux seules persécutions émanant de l'État ;
– dans ses effets. Il ne garantit pas le seul non-refoulement, mais paraît au contraire édicter un droit général au séjour sur le territoire.
L'O.F.P.R.A. et la C.R.R., ayant été institués pour la seule application de la convention de Genève, ne devraient pas pouvoir se prononcer au regard de l'alinéa 4 – sauf dans les cas, vraisemblablement nombreux, où la situation invoquée relèverait à la fois de ce texte et de la convention. Il reviendrait dès lors à l'autorité administrative habituelle en matière de séjour – le préfet –, sous le contrôle des tribunaux, de l'appliquer. Le contour exact de cette protection, qui pourrait, si la volonté en existe, permettre une certaine renaissance du droit d'asile, n'est toutefois pas fermement établi, et c'est à la jurisprudence qu'il reviendra d'en préciser la portée.
Divers instruments internationaux, qui doivent être regardés comme étant de portée supérieure à la loi interne et d'applicabilité directe aux termes de l'article 55 de la Constitution, interdisent les traitements inhumains et dégradants, la torture. L'asile pourrait ainsi résulter de traitements inhumains.
La Convention européenne des droits de l'homme est le plus fréquemment invoquée, en son article 3. L'article 4 condamne l'esclavage et la servitude, l'article 2 garantit le droit à la vie, tandis que l'article 1 du protocole n o 6, ratifié par la France le 17 février 1986, abolit la peine de mort.
La Commission puis la Cour européennes ont très vite admis (décision de la Commission du 30 septembre 1974 X/R.F.A.) que le pays renvoyant un individu vers un territoire où de tels traitements existaient violait lui-même la convention. Les tribunaux et le Conseil d'État (depuis un arrêt Buayi du 6 novembre 1987), lorsqu'ils peuvent être saisis, annulent parfois des expulsions ou reconduites à la frontière sur ces fondements, alors même que la demande d'asile aurait été rejetée par l'O.F.P.R.A. et la C.R.R.
Le principe est confirmé en droit interne par l'article 27 bis alinéa 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, rappelant que : « Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne... »
Le droit d'asile de l'intéressé ne serait pour autant qu'une conséquence indirecte : l'éloignement reste en théorie possible vers un autre territoire – même si, dans l'immense majorité des cas, l'étranger n'est admissible que dans son pays d'origine –, et l'impossibilité d'exécution d'une expulsion ou reconduite n'implique pas nécessairement la délivrance d'un titre de séjour permettant de bénéficier de droits sociaux, de travailler... On a pu à cet égard parler d'« asile au noir ».
Aller plus loin sur le droit d'asile en France :
- Droit d'asile [http://vosdroits.service-public.fr/]
- Asile, réfugiés, apatrides [http://vosdroits.service-public.fr/]
