Les contrats de partenariat public-privé ont fait leur entrée dans le paysage juridique français avec l'ordonnance du 17 juin 2004 (publiée au Journal officiel du 19 juin 2004). Cette nouvelle forme de contrat public permet d'associer des entreprises privées aux investissements et à l'exploitation d'équipement et de service publics de l'État ou des collectivités locales.

C'est une loi qui avait habiliter le gouvernement pour agir par ordonnance dans ce domaine. Cette nouvelle catégorie de contrat administratif, également dénommée, « partenariat public-privé » s'inspire d'expériences conduites à l'étranger et ayant produit des résultats intéressants. Il permet de confier à des entreprises privées, par un contrat global, la conception, la réalisation, le financement et la gestion de certains équipements publics. L'ordonnance du 17 juin 2004 définit le cadre juridique des contrats passés par l'État et insère dans le CGCT un chapitre composé de 16 articles définissant les modalités de passation des partenariats conclus par les collectivités territoriales ( CGCT, art. L. 1414-1 et s .).

A la différence des marchés publics, les partenariats public-privé sont conclus sur plusieurs années, voire plusieurs dizaines d'années. Ils concernent une prestation globale allant de la conception d'un bâtiment, en passant par sa construction jusqu'à sa maintenance. Cette prestation comprend, en outre, le montage juridique et financier des opérations.

Les partenariats se distinguent, également, des délégations de service public dans lesquelles l'exploitation de l'ouvrage et du service est le principal critère de rémunération du partenaire privé de l'administration.

Les contrats de partenariat reposent sur des critères de performance et un encadrement juridique très stricts. Ainsi, ils ne peuvent être conclus qu'au terme d'une évaluation rigoureuse de chacune des possibilités juridiques ouvertes à l'administration pour la réalisation du projet. L'objet de cette analyse est de faire ressortir clairement les avantages, notamment sur le plan financier, du recours à cette nouvelle forme de contrat. Bien que distincts des marchés publics et des délégations de service public, les partenariats public-privé doivent être mis en oeuvre dans le cadre de procédures de publicité et de mise en concurrence respectueuses des principes généraux de la commande publique (liberté d'accès, égalité entre les candidats, transparence des procédures). La question de l'égalité entre les grandes entreprises et les PME avait été soulevée lors de l'élaboration de l'ordonnance. Pour apaiser les craintes des PME et surtout des architectes qui ne peuvent accepter d'être intégrés à une entreprise de construction, le gouvernement prévoit que la part réservée aux petites et moyennes entreprises dans le contrat ainsi que la qualité architecturale du projet constituent des critères d'attribution. L'administration conserve, par ailleurs, la possibilité de réserver la conception de l'ouvrage à un autre partenaire que le principal attributaire.

L'ordonnance organise le contrôle des contrats de partenariats et précise que les procédures de droit commun et en particulier le référé précontractuel leur sont applicables. En outre, les contrats de partenariats engagés par l'État ou un de ses établissements publics ne peuvent être signés qu'après l'accord du ministre de l'économie et des finances qui vérifiera la compatibilité du contrat avec l'objectif de maîtrise des finances publiques.

(Ord. n° 2004-559, 17 juin 2004 : JO, 19 juin)